[61] 美国宪法修正案第5条规定：任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害。

国务院国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，行政机关实施行政管理要‘程序正当，‘除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见。那么，在行政行为程序轻微违法，又对原告权利产生实际影响时，法院当作何种判决呢？从逻辑上讲，它不适用确认违法判决，这一点在立法原旨中也可以得到支持。

婚姻登记时须双方当事人亲自到场，此为颁发结婚姻证的程序要件。[38] 最高人民法院行政审判庭，见前注[25]，第118-121页。另外，就正当程序原则而言，法律、法规和规章没有规定或者规定的行政程序简陋、不完备时，行政机关还应当遵循正当程序原则。（2）就体系解释而言，这里要处理与《行政诉讼法》（2014）第70条之间的逻辑关系，其解释结果不致于在行政诉讼法体系内产生紧张关系。判例显示，对于被诉行政行为违反法定程序的，法院可依不同情形分别作出撤销判决（包括撤销并责令重新作出）、确认（违法或者无效）判决和驳回诉讼请求判决。

最高法院在《行诉解释》中确定行政行为是否具有可诉性时，它是包括原告义务的。由此可见，在《行政诉讼法》（2014）第70条违反法定程序之下，法院需要把握好撤销判决与确认无效判决之间的某种边界，并通过判例发展出一些适用标准，以减少两种判决方式选择上的任意性。当法律具有缺漏，而案件争议又必须法官出面裁判时，即便法官没有法律根据，或者直接法律根据不足，也需要权衡各个方面的事实，以及事实中所蕴含的规范(规定性)，设法构造裁判规范，以解决当下的争议。

这种以神灵为媒介的互动，很容易形成立(司)法者及其法律(裁判)和运用者之间的互动，并在互动中产生可接受性。其四，司法判决中所生的具体权利，只有可普遍化为一般权利时，才可谓之新型权利。根据这种分配，人们在交往行为中获得了稳定的预期，并进而以之为基础，型构稳定可靠的社会秩序。既往社会事实如何判断？或者它的时间判准是什么？这是一个值得探讨的话题。

因此，人类本性自来呈现出两面性：即自然(个体)性和社会性。其三，在功能指向上，诚如前文所言，纵然司法裁判的结果能够成为一种判例，进而其在某一个案中所裁判的权利能被普遍化为新型权利，但其在功能指向上仍主要作为裁判规范存在，而不是行为规范。

近、现代以来，人类法律的产生越来越具有立(司)法者和运用者共同参与的特征，因此，法律本身越来越具有契约的特征，甚至法律就是社会契约的具体文本。但这只是揆诸近、现代主体平权意识的看法。众所周知，无论在判例法国家还是成文法国家，司法的基本使命在于严格依法办案。但是，新型权利却不同，它一定是法定权利。

新型权利则是在多样、流变的新兴权利基础上，对社会关系及其规定性内容所做的具有客观性和价值性的意志决断。公民身份是一个主动的权利主张过程，而不是被动地获得一套任意和有限的权利。值得一提的是，在大陆法系国家，司法不但可以依据判例制度创生权利，并且每每经由司法所创生的是新型权利，因为司法能创生的权利，意味着该权利在立法(成文法)上未规定。所有整体、全局和一般性事务的处理结果，更正起来颇费周折，所谓船大难掉头也，故只能通过对法律的修修补补以解决问题。

其六，经由司法裁判所生的新型权利，其普遍化的场域仍主要在裁判规范领域，很难作为行为规范，裁判规范和行为规范是埃利希所提出并使用的两个重要的概念。固然，新型权利的内部根据在于法律规范或司法裁判，但法律规范也罢，司法裁判也罢，其在创制和认可新型权利的时候，必须立基于上述两种社会事实之上，这样，新型权利的创制或认可才是有的放矢，否则，立法或裁判，就只能是立法者或司法者的天马行空、任由想象、无的放矢了。

对于这样一个庞杂、但又体系化的规范世界，对于这样一个不是从属于任何一种权力或权威，而是客观上在权威地规范其它社会现象和社会关系的法律帝国，试图抱持既有的从属于某一学科、某一社会领域的态度研究它，显然是对它的怠忽和轻薄，是对它婢女或奴仆式要求。自然界所有被人们称之为规律的东西，都源生于其自发的规定性。

第三，新型权利如何还原到社会，从而再社会化？自以上两方面的论述，我们已经大致掌握了新型权利还原到社会，从规范之内部世界通往实践之外部世界的机理。本文试图通过对新型权利与新兴权利之区别的论述，重新界定新型权利，并进而探究新型权利的内在视角和外在视角，以厘定新型权利的基础理念。作为被法律所吸纳的新型权利，是否意味着只能针对新生社会关系及其规定性？这倒不一定。一旦法律立了之后推倒重来，其社会成本的高昂支出，无论在心理上、社会交往上、还是人力财力上，都是难以估量的——社会心理的不信任，社会交往的失范，立法调研、起草、审议的人力财力浪费等，谁能估量？但司法却不是如此。无论是代议制立法，还是全民公决制立法，都在不同程度上彰显法律的作者和法律的读者在法律产生问题上的互动性。所谓具有客观性，是指立(司)法主体在社会关系中发现其内在规定性，并在权利选择中将其所认可的内在规定性嵌于法律中。

因之，经由司法创制或认可的新型权利，其普遍化乃主要是和裁判规范相关的普遍化，而不是和行为规范相关的普遍化。第三，如何理解可接受性是在社会学的外在视角理解新型权利？这一问题，在前文中业已有所说明。

如此一来，则即便人们根据这种个案裁判结果而在类似争议中主张权利，也每每限于诉讼领域——即限于新的类似案件的权利诉求者。与此同时，立法程序和司法程序虽然都有极其严格的共同特征，但司法程序毕竟有时效性规定，而立法程序的不少环节在时效性上并没有严格规定，即司法必须在程序内取效(裁判)，而立法则没有这样的要求(在一个程序内必须制定法律)。

笔者认为，衡量既往社会事实之判准，至少有如下几个方面： 第一，它理应是现有法律调整之前存在的事实。反之，一方面，立法者本身必须是理性者，另一方面，即便面对可能并不理性的立法者，立法行为还受立法之正当程序和实体条件的约束。

它只能导致习惯调整范围的扩大和法律调整范围的退缩。同时，只要它们都具有现实生活交往中权利义务分配的必要和可能，那么，也都是法律理应调整的社会事实。面对新生社会关系，立法者只能就成熟了的社会关系纳入法律调整的范畴，并因之生成新型权利。新型权利作为法定权利，要发挥其应有效应，也是如此。

那么，这是否意味着司法创制或认可的新型权利，就逃离了司法守成的要求，从而新型权利位移到外在视角？回答是否定的。其本身的价值不在于客观之真，而在于主观之效。

这种自觉性每每来自人们对自发权利的刻意选择。因为一旦法律或裁判不能及时调控之，会对人类现实的交往行为，特别是社会秩序的构建造成妨碍。

因此，新型权利经由立法的生成，既可由立法创制而生，也可由立法认可而生。上述情形无不表明，借助司法以确立、规范和保障未受法律调整的社会关系，并把其中所蕴含的新兴权利升华为新型权利的恰当性、正当性和可能性。

反之，排他性理由的原因，来自命令和承诺。在判例法国家，司法遵循先例天经地义。既往社会事实，毫无疑问，是在历史上生成的、并且遗留至今的事实。其二，新型权利之所以能够在投向社会时实现其目的，还在于它源于社会关系。

第二，纸面的新型权利如何被普遍化、实践化？前文我业已论及经由裁判产生的权利如何普遍化为新型权利的话题，但这一普遍化，仍属于经由法律(裁判)所生的新型权利规范内部的事，因此属于教义学范畴。再次，被法律吸纳的权利之所以是新型权利，乃是这种权利在以往的法律体系中是没有的，因此是法律之权利家族中的新成员。

这种观点看似有理，其实不然。在这两种属性中，自然(个体)性是原生的、本源的，社会性是派生的，本质的。

举凡日月之东升西沉、庄稼之春生夏长、水流之自上而下等等，都表现着自发的规定性。在笔者看来，创制是立法者针对社会关系中尚不稳定的规定性进行斟酌、选择和决断的活动，其结果是直接通过立法的决断，把不稳定的社会关系及其可能的规定性予以稳定化，以法定的理由，排除或牺牲其它的理由。